بولمش، نورالهدىعتيق، نظيرة2024-11-132024-11-132015http://dspace.univ-skikda.dz:4000/handle/123456789/3440إن دراستنا للسلطة التقديرية لقاضي شؤون الأسرة في مسائل النسب و الحضانة و بحثنا في مختلف عناصر و جزئيات هذا الموضوع، أمكنتنا من الخروج ببعض النتائج المتعلقة بـ به كما تبين لنا حسب وجهة نظرنا - التي تحتمل الخطأ قبل أن تحتمل الصواب وجود بعض مواطن النقص التي تستوجب سدها و تصويبها. هذه النقاط نجملها في النتائج و التوصيات الآتي بيانها. أولا: النتائج 1- السلطة التقديرية للقاضي هي مكنة خوله إياها المشرع حتى يجتهد برأيه و يقدر في جميع المسائل التي لا تحكمها نصوص قانونية، أو كانت هذه النصوص غامضة أو غير حاسمة. 2 يثبت النسب بطرق شرعية، منها المنشأة له ، و تتمثل في كل من الفراش الصحيح و غير الصحيح، و منها الكاشفة و هي الإقرار و البيئة. كما أن للنسب طرقا علمية بيولوجية تثبته و هي البصمة الوراثية و التلقيح الاصطناعي. 3- سلطة القاضي التقديرية في مسائل النسب تحكمها قاعدة فقهية يسعى القاضي قدر الإمكان لتكريسها و هي قاعدة إحياء الولد"، و الهدف منها تحري إثبات النسب للولد ما أمكن. -4 القاضي له في مجال إثبات النسب بالطرق الشرعية سلطة تقديرية في مسائل جزئية، قد يقال عنها أنها أمور بسيطة، غير أنها ذات أهمية بالغة في تقرير إما إثبات النسب، أو تقرير انتفائه، و مثالها تقدير صحة الزوجية من عدمها و علم وجه البطلان أو الشبهة في النكاح الباطل و وطء الشبهة و تقدير مدى صحة الإقرار و البيئة و صدقهما... و غيرها. 5- بالنسبة لتقدير ثبوت النسب بالطرق العلمية البيولوجية الحديثة، فإن الاستعانة بالبصمة الوراثية في هذا الباب يعد سلطة تقديرية محضة للقاضي، بينما التلقيح الاصطناعي لم يُنظم إلا بنص وحيد يحول دون الجزم بإمكان تدخل القاضي بالاجتهاد والتقدير فيه من عدمه. 6- ينتقي النسب بالطريق المقرر شرعا لذلك، و هو اللعان حصرا، و على أهميته و خطورته، إلا أنه لم يتم تنظيمه بأي نص قانوني. فيرجع في جميع أحكامه إلى مذاهب الفقه الإسلامي. 7- سلطة القاضي التقديرية في اللعان مقيدة تماما، حيث لا تتعدى مراقبة تحقق شروطه و احترام آجاله و تقصي إجراءاته. 8- البصمة الوراثية كطريق لنفي النسب، تعد مسألة خلافية بين الفقهاء المعاصرين، و الرأي الأرجح و الأقوم فيها أنه لا يجوز الاستغناء بها عن اللعان، بينما يمكن الأخذ بها دليلا تكميليا له لما فيها من إمكانيات قد تعود بنفع معتبر و خاصة لتقليل اللجوء إلى اللعان. رغم أن تقدير اللجوء إلى الطرق العلمية ممثلة في البصمة الوراثية يخضع لتقدير القاضي، إلا أن القضاء الجزائري يسير في اتجاه عدم قبولها في مجال نفي النسب. 10- تشدّد المشرع والقضاء في مجال نفي النسب يُرد إلى كون إثبات النسب إحياء للولد، و نفيه قتلا له بحرمانه من أحد أجل حقوقه و أهمها. 11- الحضانة عرفها المشرع بأهدافها و هي في جُلّ أحكامها خاضعة للسلطة التقديرية للقاضي، و ذلك على أساس قاعدة "مصلحة المحضون". 12 مصلحة المحضون ليس لها تعريف ،ثابت لكنها تقوم على معيارين معيار معنوي روحي يتمثل في السعي إلى تربية الولد المحضون على الدين الصحيح و الأدب السليم و الخلق القويم، و آخر مادي يقوم على حفظ صحة الصغير و سلامته و الإنفاق عليه. 13- يقدر القاضي الشخص الأجدر بحضانة الصغير بتوافر شروط أهلية الحضانة العامة منها و الخاصة، و هي شروط لم ينص عليها المشرع و اكتفى بالتعبير عنها بالأهلية، و بذلك يرجع القاضي فيها إلى أحكام الشريعة الإسلامية و ما قال به فقهاؤها. 14- ترتيب أصحاب الحق في الحضانة رغم أنه ترتيب ،وجوبي، إلا أن القاضي و بسلطته التقديرية يكون له تجاوزه و عدم الالتزام به متى كانت مصلحة المحضون تقتضي ذلك. 15 حق الزيارة من أهم الحقوق المعنوية التي يشترك فيها المحضون و المحضون له، و هو موكول كليا لتقدير القاضي في تنظيمه زمانا و مكانا بما يراعي صالح الصغير قبل أي اعتبار آخر. و هو – أي حق الزيارة لأهميته لابد أن يتم تقريره وتنظيمه مباشرة عقب إسناد الحضانة الى مستحقها.عربيةمذكرة ماستر