الدفع بالغش في تطبيق القانون الأجنبي في مسائل الأحوال الشخصية
Loading...
Date
2020
Journal Title
Journal ISSN
Volume Title
Publisher
كلية الحقوق و العلوم السياسية
Abstract
يتضح لنا مما تقدم أن استخدام فكرة الدفع بالغش نحو القانون كأداة لاستبعاد القانون
الأجنبي المختص في ظل تشريعات كثيرة، فيعتبر من أكثر المواضيع تعقيدا في مجال القانون
الدولي الخاص، بحيث أن الفكرة ليست حديثة و هذا راجع على جذورها التاريخية الممتدة من
زمن بعيد فهي صعبة التحديد إذ يحيط بها الغموض لذلك فقد أثارت كتابات و أبحاث كثيرة
من جانب الفقه و تطورت تدريجيا ابتداء من القانون الروماني الذي يعتبر أول من تطرق لها
و لم تكن معروفة حينها بوصف الفكرة المستقلة بذاتها وانما كانت مرتبطة بعدة مفاهيم أخرى
منها الصورية، ثم برزت بعدها الفكرة في القضاء الفرنسي إثر قضية الأميرة بوفرمون، امتدت
الفكرة إلى عصرنا هذا.
وقد استحال على الفقه والقضاء ضبط فكرة الغش واختلفوا في إيجاد تعريف موحد له
ومن خلال موضوعنا استعرضنا عدة تعريفات إستطعنا من خلالها تحديد المفهوم الدقيق
لتحايل على القانون الدولي الخاص على أنه عبارة عن تدبير إرادي لوسائل تؤذي إلى الإفلات
من قانون دولة أخرى أكثر تحقيقا لنتائج المتوخاة، ويعتمد ذو المصلحة في ذلك إلى تغير
عناصر العلاقة القانونية لإنشاء ظروف تصبح معها العلاقة خاضعة لقانون آخر.
وخلصت الدراسة إلى مجموعة من النتائج أهمها:
01ـــأن فكرة الغش هي فكرة قديمة النشأة مرة على عدة مراحل تاريخية إبتداء من القانون
الروماني إلى بروزها بفضل القضاء الفرنسي.
02ـــ ونلاحظ اختلاف الفقهاء في إعطاء تعريف موحد لفكرة الغش نحو القانون فكل فقيه
عرفه حسب منظوره، ولم يعرفوه إلا من حيث مضمونه تاركين المجال للقضاء في تحديد
الحالات التي تعتبر من الدفع بالغش نحو القانون.
03ـــ وأيضا هناك اختلافات بين الفقه حول الأساس الذي يقوم عليه الغش نحو القانون
فمنهم من أرجعها إلى النظرية الصورية ومنهم من أرجعها إلى التعسف في استعمال الحق
وهناك ما أعتبرها من تطبيقات النظام العام ومن منهم من قال بأنها نظرية مستقلة بذاتها
وكذلك الحال بالنسبة لنطاق الدفع بالغش حيث انقسم إلى رأيين الأول حصره على قانون
القاضي فقط أما الرأي الثاني ذهب إلى إعمال الدفع بالغش على القانون بصفة مطلقة سواء
كان القانون المتهرب منه قانون دولة القاضي أو قانون أجنبي.
ـــ أن القاضي الوطني المطروح أمامه النزاع لا يعمل هدا الدفع إلا إذا توافرت مجموعة
من الشروط سواء كانت متفق عليها متمثلة في التغير الإرادي في ضابط الإسناد مع توافر
القصد أي نية التحايل على القانون، وه اذ الشرط تعترضه صعوبة كبيرة من الناحية التطبيقية
على أساس أن فكرة النية هي مسألة وجدانية داخلية من الصعب إثباتها لذلك منحت للقاضي
السلطة التقديرية واسعة لإثباتها من خلال القرائن القضائية والقانونية التي تساعده عن الكشف
عن النية وهو أمر في غاية الصعوبة من شأنه أن يؤذي إلى خطر الوقوع في الخطأ، أما
الشروط الغير المتفق عليها تتمثل في أن يتم الغش نحو القاضي وأن تكون الأحكام المتهرب
منها أحكام آمرة ، و ما يترتب عن الغش من ضرر و كونه وسيلة احتياطية فبمجرد ما تتوافر
جميع هذه الشروط يتحقق إعمال الدفع بالغش نحو الغش